1. NOTION DE PUBLICITE COMPARATIVE

Aux termes de l’article L. 121-8 du Code de la consommation, la publicité comparative est celle :

“qui met en comparaison des biens ou des services en identifiant, implicitement ou explicitement un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent”.

Autrement dit, la publicité comparative est celle qui consiste à vanter un produit ou un service par comparaison et au détriment d’un produit ou d’un service concurrent.

On entend par publicité toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services.

Il convient de noter que la législation relative à la publicité comparative s’applique tant aux publicités destinées à un public de consommateurs qu’aux publicités destinées aux professionnels.

La publicité comparative d’ordre général (« Persil lave plus blanc ») est autorisée dans la mesure où il n’y a pas de comparaison explicite avec un concurrent déterminé.

La publicité comparative n’englobe pas tous les essais comparatifs. En effet, la diffusion d’essais comparatifs, réalisés par des tiers indépendants des producteurs ou des distributeurs, ne vise aucun objectif publicitaire et ne relève donc pas des articles L. 121-8 et suivants du Code de la consommation.

En revanche, si un annonceur réalise lui-même des essais comparatifs entre son produit ou service et ceux de ses concurrents ou utilise des essais effectués par quelqu’un d’autre et les publie, il devra respecter les dispositions du Code de la consommation.

2. CONDITIONS DE LICÉITÉ DE LA PUBLICITÉ COMPARATIVE

• Conditions tenant au contenu du message publicitaire

La publicité comparative est licite si elle compare des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif.

Elle doit comparer objectivement une ou plusieurs caractèristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services, dont le prix peut faire partie.
La comparaison ne doit pas être de caractère trompeur ou susceptible d’induire en erreur. Par exemple, une publicité peut avoir un caractère trompeur lorsque le consommateur pourrait être conduit, compte tenu de la présentation, à ne plus identifier clairement les produits ou les services.

L’annonceur doit être en mesure de prouver l’exactitude de ses allégations.

• Conditions tenant au concurrent

Aux termes de l’article L. 121-9 du Code de la consommation, la publicité comparative ne peut :

1° Tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d’autres signes distinctifs d’un concurrent ou à l’appellation d’origine ainsi qu’à l’indication géographique protégée d’un produit concurrent (parasitisme) ;

2° Entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d’un concurrent ;

3° Engendrer de confusion entre l’annonceur et un concurrent ou entre les marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens ou services de l’annonceur et ceux d’un concurrent ;

4° Présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction d’un bien ou d’un service bénéficiant d’une marque ou d’un nom commercial protégé.

Il convient de noter que les comparaisons établies entre des biens ou des services non concurrents de ceux faisant l’objet de la publicité, s’ils ne tombent pas sous le coup de la règlementation de la publicité comparative, peuvent néanmoins engager la responsabilité civile de leurs auteurs lorsqu’elle revêtent le caractère d’un dénigrement caractérisé.

• Conditions tenant aux produits

Tous les produits sont concernés, y compris ceux qui font l’objet de dispositions particulières comme les médicaments.

Pour les produits bénéficiant d’une appellation d’origine contrôlée, la comparaison ne pourra se faire qu’entre des produits de même origine.

3. SANCTIONS

• Sanctions pénales

Les publicités comparatives mensongères sont punies des peines prévues à l’article L. 213-1 du Code de la consommation : emprisonnement de deux ans et/ou amende de 37.500 €, pouvant être porté à 50% du budget publicitaire engagé.
La cessation de la publicité peut être ordonnée par le juge d’instruction ou par le tribunal saisi des poursuites, sur réquisition du Ministère public ou d’office.

En cas de condamnation, le tribunal peut ordonner la publication du jugement et d’annonces rectificatives, aux frais du condamné.

En outre, l’usage ou l’imitation d’une marque dans une publicité comparative illicite caractérise le délit de contrefaçon.

Enfin, la publicité comparative, lorsque les appréciations portées sur les biens et les services fournis par le concurrent visé portent atteinte à l’honneur et à la réputation, caractérise le délit de diffamation.

• Sanctions civiles

Si la publicité comparative, qu’elle soit constitutive d’une infraction ou non, cause un préjudice illicite à l’entreprise qui a subi la comparaison, il peut y avoir lieu à mise en oeuvre de la responsabilité civile de l’annonceur car il s’agit dans tous les cas d’un acte de concurrence déloyale.

La mise en oeuvre de cette responsabilité civile pourra se faire soit par constitution de partie civile auprès de la juridiction répressive, au cas où la publicité comparative serait constitutive d’une infraction, soit devant le Tribunal de grande instance compétent.

Caroline Mécary, avocate au barreau de Paris. Copyrigth. 20 juin 2007